江苏常州警方近日成功破获我国首例制作传播手机恶意扣费程序案,7名犯罪嫌疑人被捉拿归案。

　　然而,《法制日报》记者5月26日从常州警方获悉,由于法律缺位,公检法对传播手机恶意扣费程序的定性认识不一,犯罪嫌疑人未被批捕。“首案”如何定罪,尚面临很大疑问。

　　九成用户不知被扣费

　　2010年11月19日,吴某向常州警方报案称,近两个月来,自己手机每月无故被多扣费20元,去营业厅查询得知,其手机于当年10月定制了两款包月的SP增值服务,而自己从未定制过此类服务。随后,常州警方又相继接到5起类似案件。

　　常州警方发现,6名受害人手机均安装了一款名为“娱乐伴侣”的程序。经分析,该程序乃一款专门针对智能手机平台开发的破坏性程序。

　　“用户安装该程序后,程序表面上提供下载图铃、电子书等信息服务,实际上会在手机后台秘密发送定制SP增值服务的短信。整个过程,用户毫不知情。”常州市公安局网侦支队民警瞿俊介绍说,按照工信部要求,订制SP增值服务须用户及运营商双方两次确认,但该程序屏蔽并代替用户进行确认。

　　警方进一步调查发现,仅2010年10月,江苏省就有5040名联通用户定制了上述SP增值服务,其中常州本地用户226名。警方逐一走访了这226名用户,“90%以上的用户压根不知道被扣费,因为每月扣费一二十元,很难引起注意。”

　　27省数十万人“中招”

　　常州市公安局网侦支队和天宁分局随即组成专案组,对此案全面开展侦查。侦查发现,上述SP服务号分别属于北京神宇燎原通信网络技术有限公司和四川运帷数码集团有限公司,而北京神宇燎原公司为四川运帷数码集团子公司。

　　2010年12月14日,专案组兵分两路赶赴北京、成都,将“娱乐伴侣”编写者吴某、常某,以及运帷数码集团副总经理王某、副总裁冯某、技术部总监刘某等7人抓获。犯罪嫌疑人被抓后直说倒霉,称制作传播手机恶意扣费程序是行业内潜规则,警方为何单单抓了他们?

　　经查明:2010年4月,运帷数码集团中高层职员会议上,副总经理王某提出“通过一种实现自动扣费的软件,提高公司在手机增值版块的效益”。该集团总裁随即决定,由王某负责进行开发测试,效果好的话全国推广。

　　常州警方表示,我国工业和信息化部2009年3月12日发布的“增值电信企业违规行为记录曝光台”显示,运帷数码公司在2007年至2008年间,分别因发送诱骗短信、收费未提供服务被上海、广东、陕西等5地通信管理局行政处罚过。

　　警方调查发现,运帷数码公司还依托通信运营商建立投诉手机号码数据库设立“黑名单”,将投诉的受害人号码称为“劣质资源”,尽量不向这些手机号码发送手机恶意代码,以免遭到追究。

　　“我们从查扣的电脑中得到了‘娱乐伴侣’推广数据,2010年8月至10月间,运帷数码集团向全国27个省发送了近1160万条‘娱乐伴侣’推广短信。”天宁分局经侦大队民警张君介绍,其中有数十万人点击短信中网址“中招”。

　　运营商获三成收益

　　瞿俊介绍说,违法违规的SP增值服务已形成一条完整的利益链条,包括恶意代码的编写者、SP增值服务商、SP增值服务推广商和通信运营商。

　　本案中,吴某、常某因编写“娱乐伴侣”获利3万元；SP增值服务推广商向1160万手机用户发送了带有“娱乐伴侣”链接的短信,每条短信收费1.5分到2分,获利近20万元；据警方调查推算,运帷数码集团因“娱乐伴侣”获利100多万元,其与通信运营商协定,三七分成,通信运营商获三成收益。

　　“我们向SP增值服务推广商和通信运营商了解情况,他们都说对发送短信的内容毫不知情。通信运营商对SP服务商的监督也形同虚设。”瞿俊说,从技术上讲,“娱乐伴侣”后台屏蔽运作,短信之间回复间隔非常之短,是人工回复无法达到的速度,通信运营商说一点不知情是说不过去的。

　　法律缺位打击受阻

　　案子是破了,瞿俊却高兴不起来。原来,常州警方对犯罪嫌疑人以非法控制计算机信息系统罪和提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪向检察院提请批准逮捕,但检察院决定不予批捕。

　　“按照刑法规定,入罪必须是破坏计算机系统且后果严重,而本案中,智能手机是否可认定为计算机,严重后果如何界定等,公检法意见尚不统一。”瞿俊说,目前,公安部正在和最高检、最高法协调,期待能够达成一致并出台相关意见。

　　有观点提出本案能否以盗窃罪或诈骗罪定罪?张君表示,本案与盗窃罪和诈骗罪的构成要件不符。本案中犯罪行为侵害的是社会管理秩序,而盗窃和诈骗侵害的是公私财物。本案如以盗窃罪或诈骗罪定罪量刑,犯罪嫌疑人可能将被判处无期徒刑,这违背了罪刑相一致原则。

　　据了解,目前,本案犯罪嫌疑人已取保候审。(记者周斌)